(گرایش جزا عمومی خصوصی) – نسب طفلفول تکست:


تعریف دیگری برای نسب بیان شده که هر کدام به نوعی به رابطه طبیعی و خونی بین طفل و پدر و مادری که با هم نزدیکی داشته اند اشاره می کند:
صاحب جواهر در تعریف نسب می نویسد: نسب عبارت است از منتهی شدن ولادت شخصی به دیگری مانند پدر و پسر یا انتهای ولادت دو شخص به ثالث، مانند دو برادر و پدر تعریف صاحب جواهر به نوعی بیان کننده منشأ اعتبار رابطه نسبی است.
دکتر سید حسن امامی، نسب را چنین تعریف کرده است: «نسب امری است که به واسطه انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد به وجود می آید. از این امر، رابطه طبیعی خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد موجود می گردد.
آقای محمد عبده بروجردی می نویسد: «نسب علاقه‌ای است بین دو نفر که به سبب تولید یکی از آنها از دیگری یا تولدشان از شخص ثالث حادت می شود»
استاد سید علی علوی قزوینی در مقاله آثار حقوقی تلقیح مصنوعی انسان ایرادی به تعاریف فوق وارد دانسته اند که ضمن آوردن متن آن برای تنویر ذهن خوانندگان به ضرورت چنین ایرادی صحه می گذاریم:
«ایرادی که بر تعاریف فوق وارد است اینکه نسب را به امر حاصل از انعقاد نطفه زن و مرد تعریف کرده اند، ولی حقیقت این «امر» را تببین نکرده اند که آیا این امر، یک رابطه اعتباری و قراردادی است یا تکوینی و واقعی و چون در مقام تعریف باید از الفاظ مبهم پرهیز شود، از این رو تعاریف فوق موجه به نظر نمی آید. با توجه به عدم تعریف ماهیت نسب از سوی شارع یا قانونگذار شاید بتوان ادعا کرد که مقنن در رابطه با حقیقت نسب از عرف پیروی می کند و همان معنایی را که عرف از نسب به دست می دهد شناسایی نموده است، زیرا اگر مقنن اصطلاح دیگری غیر از معنای عرفی نسب، در نظر داشت، منطق تقنین اقتضا می کرد که معنی مورد نظر را بیان نماید تا تأخیر بیان از زمان احتیاج لازم نیاید و به اصطلاح اصولی در مورد عنوان نسب حقیقت شرعیه یا قانونی وجود ندارد. با توجه به همین مطلب معلوم می شود که تعاریف مذکور در صدد تبیین حدود معنای عرفی نسب بر آمده اند، اگر چه بعضی از این تعاریف خالی از ایراد نیستند. به هر حال چون قانونگذار در تبیین ماهیت نسب از عرف تبعیت کرده است، لازم است ابتدا معنای عرفی را بیان نموده، سپس تصرفاتی را که قانونگذار در این معنای عرفی به عمل آورده است را متذکر شویم.
آنچه از اشکال استاد علوی قزوینی باید متذکر شد اینکه ایشان فرموده اند: شارع یا قانونگذار از ماهیت نسب تعریفی ارائه نکرده اند. شاید بهتر بود می گفتند، قانونگذار از ماهیت نسب تعریفی ارائه نکرده است. چون شارع در بیان حکم کلی به تعریف از ماهیت یک عنوان شرعی نمی پردازد. البته دقیقاً مشخص نیست که منظور ایشان از کلمه شارع مرادف قانونگذار است یا خیر؟ ولی شکی نیست که تکوین منشأ نسب از نظر شارع مقدس است و مستمسک عرف تکوینیات است از جمله در همین مسأله نسب.
اکنون به ادامه آنچه استاد علوی قزوینی در مبحث نقش عرف در نسب بیان داشته اند می پردازیم . « شکی نیست که عرف تکون یک انسان از اسپرم مرد و تخمک زن را منشأ اعتبار رابطه نسبی می داند، بدین معنی بعد از پیدایش طبیعی طفل از والدین خویش، یک امر اعتباری و رابطه قرار دادی بین طفل و والدین خود را برقرار می نماید که آن را نسب می نامد و بر این رابطه اعتباری نیز آثاری مترتب می کند: البته مقصود از اعتباری بودن نسب، این نیست که نسب از اموری است که وجود یا عدم آنها صرفاً در اختیار معتبرین بوده و هیچ گونه وجود حقیقی نداشته باشد، بلکه نسب از اعتبارات نفس الامری است؛ به این معنی که نسب امر اعتباری است که دارای منشأ اعتبار واقعی و حقیقی است. این امر اعتباری از این منشأ اعتبار ناگزیر از اعتبار رابطه نسبی هستند، مانند امکان در مقایسه با ماهیات یا زوجیت در ارتباط با اعداد زوج، با توجه به توضیحات فوق در تعریف نسب می توان گفت:
« نسب عرفاً و لغتاً رابطه ای است اعتباری که از پیدایش یک انسان از نطفه انسان دیگر انتزاع می شود.»
به نظر نگارنده در تعریف مفهوم نسب باید پا را از اعتبار فراتر گذاشت و از مفهوم مطابقی که شارع مقدس در مقام بیان نسب در آیات خود به آن اشاره کرده بسنده کرد. هر چند هدف استاد محترم در تعریف نسب شناسایی تمام متولدین اعم از طبیعی و مصنوعی و تعیین حقوق مدنی آنهاست و این کار بسیار ارزنده ای است ولی به نظر می رسد برای تأسیس اصل نسب نیازی به شناسایی نسب به عنوان یک اعتبار غیر تکوینی احساس نمی شود.
استاد علوی قزوینی در ادامه می افزاید: « لازم به توضیح است که قانونگذار به منظور تأمین سلامت اجتماع و خانواده ها و جلوگیری از هرج و مرج و اختلاط میاه و تنظیم انساب اشخاص، نهاد حقوقی نکاح را به عنوان تنها نهاد ایجاد کننده نسب بین طفل و زوجین شناسایی کرده است، البته طفل ناشی از شبهه را نیز به طفل از نکاح صحیح ملحق دانسته است (مواد 1158 – 1160 ق . م ) ولی در غیر مورد نکاح صحیح یا شبهه، مانند: زنا، رابطه نسبی میان طفل متولد از زنا با والدین طبیعی خود را به رسمیت نشناخته است. (ماده 1167 ق . م ) (همان)
آنچه را دکتر شهیدی در مقاله وضعیت حقوقی کودک آزمایشگاهی در باب ماهیت نسب به تفصیل بیان داشته اند حاکی از برداشت ایشان از فقه امامیه و رابطه بین قانون مدنی ایران و فقه امامیه می باشد که اکثر نویسندگان در این زمینه فقه امامیه را بعنوان منشأ قانون مدنی پذیرفته اند. تقریباً در دهه گذشته که بحث از لقاح مصنوعی در ایران شروع شده و نویسندگان به تبیین نظریات حقوقی خود در این رابطه پرداخته اند. البته این دقیقاً زمانی بود که هنوز بحثهای فراوانی بین حقوقدانان بر سر مسأله نسب ناشی از زنا و رابطه نامشروع که یک طرف ندانسته به این رابطه تن داده و اینکه آیا نسب تنها در حالت محرومیت از ارث اعتبار دارد ؟ یا خیر، برقرار بوده است. و این زمان مباحث نسب ناشی از تلقیح مصنوعی نیز به بحثها و منازعات قبلی اضافه شده.
البته در این رابطه خوب است نظر آقای دکتر شهیدی را نیز به بحث بنشینم. ایشان ابتدا یک سؤال مطرح می کنند:
کودک آزمایشگاهی قانوناً به کدام شخص یا اشخاص منتسب خواهد شد؟ در جواب می نویسند « از نظر فقهی نسب یک امر طبیعی است و در عرف اجتماعات پیش از ظهور اسلام از تکون یک انسان از ترکیب نطفه دو انسان ذکور و اناث حاصل می شده است. هر چند در پاره ای ادیان و نزد بعضی ملل، برای آن که نسب از اعتبار حقوقی و نفوذ اجتماعی برخوردار باشد، کم و بیش وجود شرایطی نیز ضروری بوده است، ولی اساس تحقق نسب و منشأ اصلی الحاق طفل به شخص ذکور و اناث، همان انعقاد نطفه از دو شخص مذکور بوده است. امروزه نیز در عرف عام اجتماعات، نسب همین منشا را دارد.
آنچه مسلم است این است که پیش از ظهور اسلام، این مبنای طبیعی مورد انکار ورد شارع مقدس قرار نگرفته است و به اصطلاح اصولی، در مورد عنوان نسب حقیقت شرعیه ای وجود ندارد، بلکه در فقه نیز سبب به همین معنی عرفی اطلاق می گردد، منتها در یک مورد، نسب طبیعی مورد شناسایی حقوقی اسلام قرار نگرفته است و آن مورد مربوط به زنا است که هر چند طفل از نطفه مرد و زن زناکار به وجود آمده باشد. ولی چون رابطه جنسی بین پدر و مادر او نامشروع است، ملحق به ایشان نمی شود. زنا در موردی محقق می شود که طرفین رابطه نامشروع داشته و بر عدم وجود زوجیت آگاه باشند. در صورتی که ایشان اشتباهاً رابطه جنسی برقرار کرده باشند، طفل حاصل از این عمل، با طرفین نسب شرعی خواهد داشت و هرگاه یکی از آنها با خبر باشد، رابطه جنسی مزبور، منحصراً از جانب او زنا محسوب شده و انتساب طفل را به او منتفی می سازد، ولی نسب بین طفل و طرف دیگر برقرار خواهد شد. بنابرانی تولد طفل از رابطه زنا مانع تحقق نسب شرعی است و در غیر مورد زنا باید نسب طبیعی، نسب شرعی و معتبر محسوب شود، مانند نسب ناشی از شبهه .
استاد دکتر شهیدی در ادامه با مرور قوانین مدنی در ایران زمینه را برای ورود به بحث مسأله نسب نطفه ناشی از لقاح مصنوعی آماده می کنند، سپس با اندکی مسامحه نسب مشروع را برای طفل ناشی از لقاح با بیگانه را به خاطر عدم ورود نص صریح در شرع و قانون مبنی بر ممنوعیت آن و اینکه قانونگذار خصوصیت دیگری را نظیر انجام رابطه جنسی بین مرد و زن لازم ندانسته بعید ندانسته اند. البته باید ایراد کرد و جواب گفت که ما مفصل در این ارتباط در طول پایان نامه به این مهم پرداخته ایم. و البته ایشان در ادامه متذکر شده اند که در این حکم فرقی نیست بین موردی که زن صاحب تخمک شوهر داشته باشد یا خیر.
ایشان سپس نسب طفل ناشی از ترکیب نطفه مرد و زنی در لوله آزمایشگاه و انتقال آن به رحم زن دیگری را مورد مطالعه قرار می دهند به این صورت :
« . . . و بعد از انقضای دوره، حمل، طفلی از آن متولد گردد، از نظر نسب و آثار قانونی چه وضعیتی نسبت به این زن خواهد داشت؟ تا آنجا که اطلاع داریم این فرض هنوز در عالم پزشکی وقوع نیافته است، ولی ممکن است در آینده نزدیک واقع گردد. (پیش بینی استاد سه ساله بعد از نوشتن مقاله ایشان، اکنون به حقیقت پیوسته است)
آنچه مسلم است، این است که در این مورد، نسب قانونی بین زنی که طفل در رحم او رشد یافته و خود طفل به وجود نخواهد آمد، زیرا تخمک این زن، در پیدایش کودک شرکت نداشته است و صرف تکامل یافتن و گذراندن مراحل رشد در رحم، سبب تحقق نسب نیست. بنابراین، طفل فقط به صاحبان نطفه ملحق خواهد گردید، ولی آیا این مورد را می توان سبب نشر حرمت دانست یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا صرف تکامل طفل در رحم زن می تواند از موانع نکاح به حساب آید؟ مثلاً آیا کودک مزبور می تواند بعداً با آن زن یا همسر و فرزندان او ازدواج کند ؟
ایشان پس از بحث و مدافه مفصل و چیدن همه احتمالات حقوقی و فقهی در کنار همدیگر سرانجام به این نتیجه می رسند که حکم به تحقق خویشاوندی بین طفل و زنی که نطفه او در مرحله تکون شرکت نداشته ولی تکامل طفل در رحم او انجام شده، موجه به نظر نمی رسد. البته ایشان به نحو دیگری می توانستند سریع تر به این نتیجه برسند. با توجه به اینکه ثابت کردیم اصل نسب مشروع بطور مستقیم یا متقارن به تکوینیات بر می گردد و در این مسأله تکوین طفل از نطفه زن صاحب رحم نبوده بنابراین برای اثبات این خویشاوندی و ایجاد موانع نکاح باید به دنبال چاره ای دیگر بود.
حال به استدلال دکتر شهیدی بر می گردیم:
با لحاظ روح مقررات کلی مربوط به نکاح و خویشاوندی، پاسخ این مسأله را نمی توان به روشنی استنباط کرد، زیرا از یک طرف، قانونی مدنی در ماده 1045 و مواد بعدی تمام موانع نکاح را به طور محصور بر شمرده و از آنها نمی توان مانعیت چنین امری را استنباط کرد و توقف نطفه را در رحم، تا رسیدن به تکامل « نمی توان سبب قرابت دانست، زیرا منشأ قرابت که از موانع نکاح به حساب می آید، به سه امر انحصار یافته و آن عبارت است از، نسب، سبب و رضاع که هیچ یک با موضوع مورد بحث نمی تواند قابل انطباق باشد. در نتیجه، قرابت و خویشاوندی بین طفل و زن موجود نیست و این وضعیت سبب نشر حرمت و مانع نکاح نخواهد گردید. از طرف دیگر، هنگامی که به ارتکازیات حقوقی ذهن خود مراجعه می کنیم در می یابیم که وجدان به آسانی حاضر به قبول این امر نیست که مثلاً کودک مزبور بتواند قانوناً با زنی که او با مدتی در رحم خود پرورش داده است ازدواج کند. آیا می توان به کمک وحدت ملاک یا به استناد مفهوم اولویت، حکم قرابت رضاعی را نسبت به مورد بحث جریان داد و چنین استدلال کرد که ملاک نشر حرمت در رضاع این است که رشد جسمانی مرتضع، بر اثر تغذیه او از ماده ای فراهم آمده که از جسم مرضعه تولید گردیده است و در مورد بحث نیز مسلماً این وضع موجود است یا آنکه وقتی رضاع با اجتماع شرایط خاص خود سبب نشر حرمت و مانع نکاح باشد به طریق اولی، تکامل و تشکل طفل در رحم، می تواند نسبت به نکاح مانعیت داشته باشد؟
به وجود ملاک مذکور در بالا، به خصوص از آنجا می توان بهتر پی برد که در بسیاری روایات فقهی و عبارات فقها، بر این تحقق نشر حرمت در رضاع، رویش گوشت و استخوان و یا به بیان امروز، پیدایش سلولهای بدن طفل از شیر مرضعه به عنوان ضابطه معرفی گردیده است. هر چند رویش گوشت و استخوان، در روایات مذکور، صرفاً به عنوان ضابطه تحقق نشر حرمت ذکر شده است، ولی نحوه بیان و تعبیر آنها طوری است که بعید نیست بتوان ضابطه مذکور را به اصطلاح فقهی نوعی علت مْصرحه حکم، تلقی کرد. مع الوصف، استنباط مزبور در ملاک گیری، قدری دور از احتیاط و شبیه قیاس به نظر می رسد، زیرا درست است که نمو جسمانی طفل از زن به عنوان ضابطه و یا حتی در سطح علت مصرحه حکم نشر حرمت معرفی شده است، ولی منشاء این نمو در فقه و همچنین در قانون مدنی (ماده 1046) ، شیر است نه مواد درونی دیگری که طفل در مراحل جنینی برای تکامل جنینی خود، از آن استفاده می کند.

متن کامل در سایت امید فایل 

مضافاً بر آن که مطلق تغذیه از شیر مرضعه، سبب تحقق خویشاوندی رضاعی و نشر حرمت نیست، بلکه همان طور که ماده 1046 قانون مدنی مقرر می دارد، باید شرایطی را از قبیل بوجود آمدن شیر از حمل مشروع و مکیدن آن از پستان، دارا باشد.
مفهوم شرایط مذکور این است که اگر مثلاً شیر ناشی از حمل نباشد (چنانکه در موارد استثنایی امکان دارد) با آنکه ناشی از حمل نامشروع باشد یا آنکه از پستان مکیده نشده باشد بلکه پس از خروج از آن به وسیله ظرف و غیره مورد استفاده قرار گرفته باشد، خویشاوندی بین طفل و زن به وجود نمی آید و منعی برای ازدواج آن دو و یا ازدواج طفل با خویشاوندان زن به وجود نخواهد آمد، هر چند که تغذیه طفل از شیر به حدی باشد که رویش گوشت و استخوان او را سبب شده باشد. در این صورت نسبت به وحدت ملاک و ذات علت حکم، دریچه ای برای ورود تردید در ذهن باز می شود .
ایشان سپس با طرح دو سؤال این مبحث را خاتمه می بخشد:
« آیا از نظر فقهی و تبعاً از جهت قانون مدنی، علت حکم نشر حرمت که آن را منصوص تلقی کردیم، صرفاً رویش سلولهای بدن طفل از مطلق مواد تولیدی در درون جسم زن است، یا آنکه علت، خصوص نمود این سلولها از شیر آن زن می باشد و شیر در این مورد خصوصیتی دارد؟
در اینجا یک نکته اساسی باقی می ماند.
نقش و تأثیر عرف در اثبات نسب در حالات مختلف باروری اعم از طبیعی و مصنوعی در حقوق ایران و حقوق تطبیقی چیست؟
بی شک چون پیدایش نسب در عرف اعتباری است. قانون نیز همین رابطه عرفی را مبنای وضع احکام قرار داده است. منتها قانون تصرفاتی در تشخیص عرف نموده است. که به ناچار باید حدودی داشته باشد.
دکتر مهدی شهیدی در مقاله ای با عنوان تلقیح مصنوعی انسان که در مجموعه مقالات حقوقی مؤلف در سال 1375 به چاپ رسید ضمن بررسی جزئیات نقش و تأثیر عرف در قوانین و بالعکس ضمن بیان دو مقدمه نقش عرف را هم در موردی که در آن نطفه زوج به زوجه قانونی و مشروع تلقیح می شود و هم در موردی که در آن نطفه مرد اجنبی به زن اجنبیه تزریق می گردد در تعیین نسب تشریح می شود. ضمناً ایشان در ادامه هر مبحث جداگانه حقوق تطبیقی را در فقه اسلامی و تا حدودی در حقوق فرانسه مورد تفحص قرار می دهند. همچنین در مواردی که عرف و قانون به هیچ وجه قادر به تشخیص نسب نمی باشد، مثل موردی که نسب بین چند فرد مردد باشد. قاعده فقهی قرعه را پیش می کشند و تا حدودی قائل به این قاعده می شوند.
مقدمه اول: قانون رابطه عرفی نسب را معتبر دانسته و احکامی مختص آن وضع کرده است. سپس بنا به مصالحی مثل جلوگیری از اختلاط میاه، نظم بخشی به جامعه و انتساب وظایف به منسوبین نسبت به یکدیگر ، اصل نکاح را تأسیس کرده که بر اساس آن طفل ناشی از آنها را به دو طرف زن و مرد مرتبط دانسته کما اینکه طفل ناشی از نزدیکی به شبهه را نیز به نکاح ملحق می داند. منتهی رابطه طفل ناشی از زنا را غیر معتبر دانسته و قطع نموده است.
برای آشنایی با استدلالهای ارزشمند ایشان عین مطالب را منعکس می کنیم :
« . . . ولی این تصرفات قانونی در تشخیص عرف محدود به حدودی است که قانون تصریح کرده و در سایر موارد در تعیین نسب از حدود اعتبارات عرفی تجاوز نکرده است، مثلاً هر گاه تردید کنیم که آیا قانون در اعتبار نسب طفل حد معینی از اختلاف سنی زوجین را تجویز کرده و در صورت وجود اختلاف سنی بیشتر نسب طفل را با زوجین قطع می کند یا نه و یا در اعتبار رابطه نسب، شباهت طفل و پدر را در قیافه و غیره لازم می داند یا نه و به طور خلاصه آیا جهات دیگری را در ایجاد رابطه نسبی مؤثر می داند یا نه، تأمل نداریم که در این موارد باید از نظر عرف متابعت کنیم و مثلاً بگوئیم چون عرف به محض آنکه شخصی از نطفه شخصی دیگر تکون یافت رابطه نسبی را بین آن دو برقرار می سازد و جهات دیگری را پیدایش نسب مؤثر نمی داند قانون نیز از همین نظر پیروی می نماید ( منظور از عرف در اینجا هر مرجع غیر قانونی اعم از عرف عام یا عرف خاصی مانند عرف پزشکی و غیره می باشد.)
ایراد به آنکه بر طبق مقدمه اول طفل عرفاً به صاحب نطفه ملحق می گردد و موردی را که قانون از این حکم عرف استثنا کرده است، فقط ماده 167 ق . م است که مورد زنا وارد شده است و آن رابطه جنسی طبیعی غیر قانونی مرد و زن می باشد و تلقیح مصنوعی را نمی توان زنا دانست و بنابراین داخل در مورد استثنا نبوده و باید بر طبق نظر عرف طفل را ملحق به صاحب نطفه دانست ، وارد نیست. زیرا همان طور که گذشت اگر چه کلمه زنا شامل لقاح مصنوعی نیست ولی با استفاده از روح قوانین و روشی که قانونگذار در مرتب ساختن نسبها داشته است به نظر می رسد که آمیزش طبیعی مرد و زن اجنبی، خصوصیتی در نفی نسب ندارد، همان طور که در اثبات نسب نداشت، بلکه ملاک در نفی نسبها این است که طفل از ترکیب دو نطفه مرد و زن اجنبی پیدایش یابد و نکاح دارای دو اثر است ، یکی مشروعیت رابطه جنسی مرد و زن و دوم مشروعیت طفل ناشی از ترکیب نطفه ایشان و در موارد شبهه نیز همین دو اثر وجود دارد و این دو اثر منحصر به همین دو مورد (نکاح و شبهه) است و هنگامی که هیچ یک از آن دو وجود نداشته باشد مانند مورد مانحن فیه، اثر انحصاری آنها یعنی مشروعیت طفل نیز منتفی است در عین حال حکم به پیدایش نسب مشروع در این صورت نیز خالی از قوت نیست.
مقدمه دوم:
قانون مدنی ایران به پیروی از حقوق اسلامی سعی کرده است تا آنجا که عادتاً ممکن باشد با الحاق طفل به پدر و مادر و ایجاد نسب مشروع، نسل بشر را از سرگردانی و بلاتکلیفی نجات داده و موارد قطع رابطه نسب هر چه بیشتر محدود سازد فقط در مورد زنا بنا به حکم و مصالحی یا معلوم بودن صاحب نطفه رابطه نسبی طفل و طرفین زنا را اعتبار نمی نماید.پس از ذکر این دو مقدمه اکنون در اصل بحث وارد می شویم. در این بحث دو مورد را می توان تصور نمود.
1- موردی که در آن نطفه زوج به زوجه قانونی و مشروع تلقیح می شود.

متن کامل در سایت sabzfile.com